虚构贸易融资

⑴ 远期信用证的风险防范

在国际贸易中，远期信用证因其是出口商及其银行对进口商的一种融通资金的方式，所以很受进口商的青睐，客户对远期信用证的需求也越来越大。然而由于远期信用证项下付款时间较长、国家风险、资信风险、市场状况等不易预测，银行一旦承兑了汇票，那么它的责任就由信用证项下单证一致付款责任转变为票据上的无条件付款责任，这就使得远期信用证比即期信用证具有更高的风险性。中国人民银行也正是出于这种高风险性的考虑，于1997年专门下发文件对各商业银行提出了具体要求，以规避其风险。 (一)套资诈骗风险
一些企业和公司在通过正当途径无法得到银行资金支持的情况下，把开立无贸易背景远期信用证作为骗取银行资金的主要途径和手段之一，其作案手段多种多样。如用假合同、假单据伪造贸易背景，国内开证申请人和国外受益人联手诈骗银行。当国内申请人利用假合同欺骗银行开出远期信用证后，国外受益人通过交单行交来与该证相符的假单据。由于他们的目的是骗取银行资金，所以不管单据真伪，有无不符点，申请人都接受单据，催促开证行承兑。一旦开证行承兑后，那么开证行有条件的付款承诺就变成了无条件的到期付款责任。交单行收到开证行的承兑后，就应受益人的请求做了贴现，这样，受益人就从银行套取了资金。还有的伪造虚构转口贸易背景，有的以买卖仓单方式虚假转口贸易背景，有的以对开信用证的方式虚构贸易背景，这些手段虽各不相同，但最终目的却是一致的，那就是利用银行开立的远期信用证做贴现套取资金。这些资金到期时不能得到偿还，导致银行巨额垫款。这也是人民银行严禁各商业银行开立无贸易背景远期信用证的原因所在。
(二)挪用风险
在远期信用证业务中，进口商将货物销售出去，收回货款，在付款日期未到时，他很可能会把这笔资金继续周转或挪作它用。假如进口商挪用到固定资产投资上面，那么信用证到期日，固定投资一般不能立刻产生效益，没有现金回流也就无法支付到期的应付账款，到期拖欠，开证行只好垫款。还有的进口商为追求高额利润，挪用货款，炒股票、期货，也迫使银行垫款。进口商占用、挪用资金的通常做法是超越合理开证期限。在远期信用证业务中，通常信用证的付款时间为90天，最多不超过180天。其合理期多依据进口产品资金回收周期而定。一些单位无论进口什么总是时间越长越好，很多进口商要求360天远期付款，目的是想尽量长时间地占用银行资金。
(三)市场风险
这里主要指进口热门敏感商品带来的风险。这类商品是指某一阶段，某一时期的热门商品。80年代以来，这些商品主要集中在木材、三合板、造纸用木浆、钢材、食用油、白糖、化肥；90年代又出现了诸如化工原料、化纤、钢材和成品油等商品。由于是热门敏感商品，那么商品的价格波动也就很大，很难预测价格的升跌，若为即期付款，货到付款赎单，银行风险相对较小；而远期付款，进口商通常会以进口商品在国内的销售款来偿付远期信用证项下货款或银行的备用贷款，银行风险就会大大增加。因为在这种情况下，进口商品价格一旦下跌，销售不畅，到期资金不能收回，使得进口商无法按时偿付进口商品货款，银行被迫垫付资金，形成不良垫款。
(四)进口商
进口商为了能骗取银行信任，总是想方设法隐瞒对其不利的方面，如逃汇、骗汇、违反外汇政策、进口不核销，甚至走私等，进口商受到处罚，往往会导致开证行用自己的资金对外垫付。进口商如果不能归还开证行的垫款，就导致开证行形成不良资产。
一方面企业对远期证业务的需求越来越大，另一方面远期证又潜藏着比即期证更大的风险。因此，只有严于防范，才有利于远期信用证的健康发展。 (一)按制度办事，从严审查远期证业务。
防范风险的关键在于开证行严格按照内部规章制度对开证申请人做全面的审查：
1．审查开证申请人资格及开证条件；
2．调查开证申请人的这几期业务经营状况，资产质量及负债状况、信用等级，已开证未付汇情况记录及原因等情况；
3．审查开证担保人的合法性、经营状况、盈利情况、负债状况和资产流动性情况；
4．了解受益人的资信情况、生产能力及以往的业务合作情况，尤其对金额较大的信用证交易，更要加强对受益人资信的调查。因为受益人的资信直接影响到此笔业务的成败。有的受益人伪造单据进行诈骗，出口货物以次充好，以少充多或与进口商相互勾结联合欺骗银行。因此对受益人资信的调查也尤为重要。
(二)加强保证金管理，贯彻统一授信制度。
对远期证必须落实足额保证金或采取同等效力的担保措施。保证金收取比率与进口商资信、经营作风、资金实力及进口货物的性质和市场行情有着密切关系。对风险较大的必须执行100%甚至更多保证金。对保证金必须专户管理，不得提前支取或挪作它用。
(三)严格付款期限及进口商品的审查。
远期信用证虽是银行对企业的贸易融资，是为解企业燃眉之急而为，但企业应该是专款专用，逐笔收回，不能周转的。一个业务流程结束后，应该归还银行，企业再使用时再申请。如果一个进口商两个月的投料生产加工加上一个月的销售回款期，一个完整的生产周期是90天，那么他的开证申请是180天或360天，都是不合适的，应该压缩远期期限，减少银行风险。同时对进口商进口热门敏感商品，开证行也更应谨慎，必须确认进口商有进口合法途径和方式，增加保证金比例，并落实相应的风险防范措施，同时对许可证商品在开证前要核验许可证的真实性。
(四)重视对远期证的后期管理。
首先，要重视改证。有的银行开证时严格把关，信用证开出后，对其修改放松了警惕，最终导致业务风险发生。因此，对信用证的修改，尤其是对增加金额，延展效期，修改单据和付款条件都应该像开证时一样严格。
其次，注意搜集有关进口商的负面消息。有的银行收单经申请人承兑后，就把卷宗束之高阁，专等到期申请人付款，一旦进口商在此期间出了问题，银行的风险也随之而来。因此，要注意对进口商跟踪，及时掌握进口商的销售、经营、财务等情况，要了解进口商是否有违反国家有关规定被处罚或吃官司，甚至要赔偿大笔款项之类的消息以便及早做出反应，采取相应的措施。

⑵ 以虚假贸易行融资行为构成什么犯罪

在中国络上散布虚假信息是否构成犯罪 【案情概要】 2011年7月2 3日，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路交通事故。在事故善后处理期间，被告人秦某某为了利用热点事件进行自我炒作，提高中国络关注度，于2011年8月20日使用昵称为“中国秦火火_f92”的新浪微博账户编造并散布虚假信息，称原铁道部向动车事故中的外籍遇难旅客支付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11000次，评论3300余次，引发大量中国民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。秦某某的行为对事故善后工作的开展造成了不良影响，被检察院以寻衅滋事罪提起公诉。 【裁判要旨】 法院认为秦某某的行为符合寻衅滋事罪的构成条件，理由是： 从犯罪客体看，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序。本案秦某某散布的虚假信息被转发11000次，评论3300余次，造成中国络空间的混乱，同时在现实社会引发不明真相群众的不满，扰乱了政府机关善后工作，已造成社会公共秩序严重混乱。 从罪状及行为特征看，寻衅滋事罪规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”，通常是指行为人的起哄闹事行为扰乱了某一具体公共场所秩序，或者使该公共场所的相关活动不能顺利进行。在信息中国络普及之前，“在公共场所起哄闹事”行为的实施地与危害后果发生地一般都在该公共场所。但随着信息中国络的迅速发展，互联中国、通信中国、广播电视传输覆盖中国呈现出“三中国合一”的趋势，信息中国络与人们的现实生活融为一体，其工具属性、公共属性凸显，利用信息中国络实施寻衅滋事的行为方式及危害后果与传统的寻衅滋事呈现出不同特征。基于现实情况，2013年9月，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理利用信息中国络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条第2款将刑法条文中“在公共场所起哄闹事”变动解释为“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息中国络上散布，或者组织、指使人员在信息中国络上散布，起哄闹事”，将“造成公共场所秩序严重混乱”变动解释为“造成公共秩序严重混乱”。 【康律观点】 刑法第293条规定“在公众场所起哄闹事，造成公众场所秩序混乱的”是寻衅滋事行为之一，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；纠集他人多次寻衅滋事，严重破坏社会秩序的

⑶ 信用证项下单证审核的风险分析

信用证是现代国际贸易结算的主要方式。它使银行信用介入商业信用，在很大程度上缓解了买卖双方互不信任的矛盾，满足了进出口双方加速资金周转的愿望，故在国际上得以广泛应用。在我国，进出口贸易结算的50%以上采用信用证方式。但是，信用证业务自身的复杂性和游离于基础合同的独立抽象性加大了风险防范和金融监管的难度。因信用证引起的经济、法律纠纷此起彼伏。
在信用证业务中最关键和最复杂的环节是单证审核，由此而产生的纠纷也最多。根据国际商会（1CC）的统计，在其收到的以信用证方式结算的投诉中，涉及单据问题的案例所占比例高达43%.本文试图对信用证单证审核中的风险问题进行探讨。

一、信用证自身的理论缺陷——“纯单据性”

信用证自身存在的理论缺陷是风险形成的根源所在。信用证结算方式是纯单据业务，它针对的是单证文件而非货物。这一“独立抽象性”原则（the Principle of Ab—straction and lndependence）体现在UCP500（国际商会1993年修订本《跟单信用证统一惯例》500的简称）第4条规定中：“在信用证业务中，有关各方所处理的是单据，而不是与单据有关的货物、服务或其他行为。”但单据文件极易伪造。在印刷业发达、便利的今天，伪造钞票、名画已能以假乱真，伪造信用证或是与信用证要求相一致的提单等单证文件则更为容易，也更容易成功。从我国的实际看，最常见的是出口方以假单证特别是提单行骗，说明货物已经付运，其实没有这回事，银行仅机械地“审核信用证规定的所有单据，以确定其表面上是否与信用证条款相符（UCP500第3条）后即支付货款，毫无义务核对受益人（出口方）所提供单据的实际真实性，这对进口方和银行都是很危险的。除了假提单外还有其他一些欺诈形式，如买卖双方互相勾结，虚构本不存在的交易，或签订高价购销合同，骗取银行开立信用证，然后双方伪造全套单据，通过议付诈骗银行资金，待银行发觉，诈骗者已携款逃跑或宣告破产，即使银行拥有物权，也因货价高估，无法抵付已付出的款项。除这种构成刑事犯罪的诈骗外，各方当事人很容易利用信用证”纯单据性“的特点钻空子，以获得对自身有利的结果。比如当市场不景气的时候，进口人和开证行往往对单据百般挑剔，借口与信用证规定不符而提出异议，拖延甚至拒绝付款。

可见，信用证脱离于实体经济的独立自主性的交易规则与程式给不法分子进行信用证诈骗以及各方当事人谋求自身最大限度的利益提供了可以利用的间隙，造成大量的争执和纠纷，是风险形成的源头。

二、关于信用证项下单证审核原则的争论

针对上述情况，各当事人尤其是从事外贸结算的银行，如何把好单证审核关以减少不必要的风险损失，这就涉及到单证审核原则、标准的问题。关于信用证项下单据审核的原则，长期以来存在严格符合原则和实质一致原则两种。所谓“严格符合”原则（the Doctrine of Strict Compliance）是指单据就像是信用证的“镜子影像”（Mirrorlmage）一样，单据中的每个字、字母皆必须与信用证中的写法相同，否则即构成不符点。通常将其归纳为“单证一致”和“单单一致”，即单据表面必须与信用证条款相符，单据之间表面必须互为一致。所谓“实质一致”原则（the Principle of Substantial Compliance）是指允许受益人所交的单据与信用证有差异，只要该差异不损害进口人，或不违反法庭的“合理、公平、善意”的概念即可。国际商会为了统一做法，在“跟单信用证统一惯例”（UCP）中做出如下规定，“银行必须合理审慎地审核信用证规定的一切单据以确定其表面上是否符合信用证条款。”UCP历经几次修改，但其条例中对单据审核须把握的标准却始终如一，严格规定单据的“表面一致”是单据审核的唯一依据。然而在实务中，对这一原则的把握是一大难点，造成大量的不符点问题和诉讼案件的激增。试举一例说明。

我国作为出口方向西欧销售重晶石粉，出口合同使用的品名为“Barytes in powder”，收到的信用证中规定的品名为“Baryte in powder”，少了一个“s”。“Barytes”与“Baryte”原本可以通用，我方按照合同品名缮制发票，并以此向开证行索偿，却遭到拒付，其理由是开证申请人不接受“商品的描述与信用证的品名不同”的发票。实际情况是，装运时，西欧的重晶石粉的价格有较大幅度的下降。后几经争取，我方被迫同意降价后进口人才付款了案。

由此看来，“严格符合原则”在实务中的基本意义是银行有权对没有严格符合信用证条款或其他单据文件的单据拒绝支付货款。这种拒付现象时有发生，不仅给信用证交易中的各方当事人造成不同程度的损失，而且还往往影响货物买卖契约的履行，导致货物买卖双方或某一方违约甚至解除契约。在实务中，因单据内容的复杂或开证行开立的信用证条款不清以及各国法律规范、文字含义、贸易习惯等的不同，虽然有UCP500作为原则性的规定，但因理解不同、适用条件不同或者买方根本不付款等，发生拒付的情况不足为奇。有时有人专在单据上找毛病，借以延期付款或拒付。这对出口方造成较大的风险威胁。

因此，有人认为，“严格符合”原则是导致信用证业务产生风险的一大原因，提出审单原则按“实质一致”来掌握比“严格一致”更可行。苏宗祥主编的《国际结算》一书在“单据审核”章节中提出了这一观点。书中解释说，“单据没有实质不符点，即达到单证一致，”进而又补充说，“要求单证严格一致是很难达到的，也是不易实行的，”“故要求达到单证实质一致是比较适用的。”书中还举出了ICC第535号出版物上的一宗判例。在此案中，信用证对货源产地的条款规定为：“E.E.C.Counrty”，受益人发票上的相应记载是：“E.E.C.”议付行审单通过，叙作出口押汇和寄单索偿。单到开证行却遭拒付，缘由是发票关于产地的标称与证中条款所列不符。双方为此各执己见，争论不休，既而以诉讼求解。最后，ICC作了表态，认为开证行“声称有不符点不是正确的”。笔者对此专门查阅了ICC此号出版物的原文，发现ICC专家们对此案分析的要领部分未被该书载入。专家们在作结论时并不是认为开证行错在没有按“实质一致”原则收单，而是申明它错在开证条款失误，错在产地国要求定义混乱，客观上已令交单方无所适从。归纳开证行败诉的原因，用专家们的原话来陈述是“由于开证行指示不明确，”“作为含糊要求的开证者，它必须承担其后果。”显然，ICC所作的分析仍然十分清楚地体现了单据要“严格一致”的主张，案评的真谛旨在强调如何去实现这种一致，而不应为单据审核“严格一致”标准的执行人为地设置障碍。

任何业务的指导原则或标准尺度都必须是单一和明确的。笔者认为“实质一致”在实践中更难把握，假若单据合格与否的核验标准既可此又可彼，势必带来信用证结算关键环节上无定规可循，单据收拒界限模糊不清的困惑。况且，信用证单据审核环节中风险产生的根源并不在于“严格符合原则”，而恰恰是因为没有达到这一原则规定的标准。“实质一致”的主张会对我们的外贸结算实务造成误导。跟单信用证的基本运作原理之一就是“凭单付／E”，认单不认货，也就是说，单据的合格与否是出口方有否履行其应尽责任的基本凭证，进口方的付款责任也只取决于单据能否无可置疑地达到信用证的条款要求。不言而喻，作为外贸结算银行，只有审单时能确保信用证对单据的各项要求全部地和严格地得到满足，进口付汇和出口收汇才有起码的安全保障。从我国的实际看，审单原则的松懈或疏漏已构成外贸结算中的一项主要风险来源。许多令人痛心的教训就是因为信用证出口单据仅是一字一词之差，若论“实质”毫无疑问应属“一致”，但是它们都被对方以有违国际惯例为由，拒绝承付或趁机压价。上文所举的我国出口重晶石粉一案便是一例。

三、严格单证审核是减少风险发生的重要举攒

随着中国加入WTO，国际贸易业务将日益增多。在国际贸易活动中，如何很好地利用信用证结算方式是银行和贸易商共同关心的问题。由于信用证涉及银行在国际上的信誉，如果处理不当，将会引起外国银行对中国银行的怀疑，导致不保兑中国银行的信用证，严重影响中国外贸的正常进行。正是基于此，必须通过加强贸易商、银行自身的防范措施，尽量减少风险发生的可能。这其中，严格单据审核是关键一环。

从出口方（受益人）的角度看，应该从严审核来证和制备单据。信用证业务具有银行信用介入商业信用的特点，受益人向银行提交单据请求付款时，所有单据必须符合信用证的条款，才构成开证行确定的付款承诺。即使只是对信用证条款稍有背离，银行也有权拒收不符单据。为此，对国外来证应及时严加审核。以便对不能接受的条款尽早妥善处理，遇有难于理解的条款应咨询银行求得解答。

另外，与银行审单“严格符合”的原则相适应，对贸易企业制单也提出了更高的要求。制单工作必须以银行审单工作依据的原则为基础，做到单证、单单、单货三相符，即信用证的条款必须在单据上体现，各种单据之间必须相互一致，单据与货物一致。在实务中，有的受益人因制单不够谨慎而在细节上（如海运提单上受益人的名址等）产生问题，由此引发的争议乃至拒付屡见不鲜。1926年，纽约公平信托公司（Equitable Trust Company of New York）诉道森合伙公司（Dawson Parmer Ltd.）一案的经典判例，萨姆纳（Sumner）法官提出“就单据而言，不存在几乎一样或作用相当的余地。（There is no room for documents which are ahnost the sallie or which will do iust as well）”这是对上述问题的有力阐明。

外贸企业制单之后，为保证一次性成功议付，在向银行交单前，应先行严审单据。审单时采用纵横审单法：即先将信用证从头到尾阅读一遍，每涉及到一种单据，立即与那种单据核对。以达到“单证一致”（横审）；横审完毕后，再以发票为中心，与其他单据挨个核对，特别注意各单据签发日期的合理性及共有项目的一致性，确保“单单一致”（纵审）。审核过程中，每发现一个不符点，应立即记录在审单记录表上，并在记录文字后写上“改”、“加”、“补”字。待改妥单据后，在这些字上划圈表示不再有此不符点。当全部字划圈后，单据完全改妥相符才可交单议付。

从银行的角度看，我国是外国卖方利用假单证行骗的主要受害国。为此，银行提高自身业务素质，提高单证审核能力是尤为必要的。

作为出口地银行，若经审单发现不符点，应在审单记录上简明扼要地逐条记录下来，连同单据和信用证退回受益人，要求更正，争取单证相符出单，确保安全及时收汇。如遇受益人无法更改不符点的情形，可酌情进行相应处理，包括：（1）对单据中非实质性及有争议的不符点，如受益人信誉较好，可作保留议付/付款或凭保函议付，即银行凭受益人出具的赔偿担保书付款或议付，并向开证行索汇。若单据经另一银行提示，则由受益人的往来银行出具担保。如果单据遭申清人拒付，银行向受益人或其往来银行行使迫索权追回垫付款项及有关利息费用。（2）如果单据金额较大，不符点较严重，为收汇安全，银行可以电报、电传、SWIFT等电提不符点方式征求开证行意见，要求开证行回电授权付款；承兑或议付不符点单据。（3）若单据存在严重不符点，受益人征得进口商同意且、进口商资信较好的情况下，寄单行可将单据寄开证行作托收处理，并在寄单函上列明所有不符点，亦可单寄开证行征求其意见。（4）若单据严重不符，受益人或受益人银行不愿作托收处理，受理单据的银行可将单据退回。

作为开证行，在收到索偿行寄来的单据后，经审单如发现不符点，应立即洽开证申请人或自行决定是否拒收单据。多数情况下，经买卖双方协商。买方最终会愿意接受不符点单据或经货物降价处理后接受单据，但若有关各方就不符点发生争执，必要时须提请国际商会或国际法律机构进行仲裁。一般地，为减少不必要的纠纷，开证行审单后往往再提交申清人复审，限其在合理时间内作出答复。如果申请人对单据无异议，开证行即对外付汇。若提出不符点，开证行可重审，看是否确有银行遗漏之处。如果不符理由不成立，开证行有权接受单据。

此外，还有一些具体问题也值得注意。我们知道，信用证是一项自足文件：（Self—sufficient Instrument），是独立于有关契约之外的法律文件。UCP500第三条a款明确规定：“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同，均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同，银行也与之毫无关系并不受其约束。”然而在实务中，巴基斯坦、孟加拉国等地的开证行在信用证中常常随附形式发票、销售确认书等商业合同。如果遇到此类信用证的交单，我方银行应对形式发票或是销售确认书给予一并审核。针对这一问题，国际商会银行委员会出具的意见是“如果信用证附有形式发票，则形式发票构成信用证的组成部分，在审核单据时必须使其相符。”可见，诸如标书、形式发票以及其他形式的商业合同，—旦列入信用证条款，仍须相应审核。

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一般情况下，基于信用证支付方式的特性，法院是不宜以发布止付令的方式阻止开证行或付款行履行其义务的。原因在于信用证的基本法律性质。

信用证的基本法律性质。

根据UCP500的规定，信用证泛指一项约定，由银行（开证行）根据该约定主动或应客户（开证申请人）邀请并循其指示承诺，在完全符合L／C条款的条件下凭规定的单据，向第三者（受益人）或其他被指定方（如付款行、保兑行或议付行等）付款、兑付或议付。L／C独立抽象性原则是L／C法律关系中最基本的法律原则，它包括两方面内容，并贯穿L／C法律关系的始末，对各L／C当事人的行为具有普遍的指导意义。

首先，独立抽象性，即L／C与基础合同彼此独立。根据UCP500 第3条规定，“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同，均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同，银行也与之毫无关系并不受其约束。因此，银行的付款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证下任何其他义务的承诺，不受申请人提出的因其与开证之间或与受益人之间的关系而产生的索赔或抗辩的约束。在任何情况下，受益人不得利用银行之间或申请人与开证行之间存在的契约关系。”第3 条的含义即在于说明L／C与基础合同以及相关的其他文件彼此独立，即使L／C提及这些合同，银行也不受其拘束，对此可不与理睬。开证申请人、受益人和中介银行都不得利用单据不符以外的抗辩对抗开证行。同样，开证行也不得利用单证不符以外的抗辩对抗其他L／C当事人。

其次，L／C的表面相符或文义性，即证下单据必须与L／C的要求表面相符。银行处理信用证业务时，只凭单据，不问货物，它只审查受益人所提交的单据是否与信用证条款相符，以决定其是否履行付款责任。UCP500第4条明确规定“信用证业务中，有关各方所处理的是单据， 而不是与单据有关的货物、服务或其他履约行为”。在信用证业务中，只要受益人提交符合信用证条款的单据，开证行就应承担付款责任，进口人也应接受单据并向开证行付款赎单。如果进口人付款后发现货物有缺陷，则可凭单据向有关责任方提出损害赔偿要求，而与银行无关。但是，值得注意的是，根据UCP500第13、14条规定，银行虽有义务“合理审慎的审核信用证规定的一切单据”，但这种审核只是用以确定单据表面上是否符合信用证条款，开证行只“凭表面上符合信用证汇票的单据付款、承担延期付款责任、承兑汇票或议付……。”同样，开证人也根据表面是否符合信用证条款的单据承担接受单据并对履行以上责任的银行进行偿付的义务。出于同样的理由，UCP500第15条又规定“银行对任何单据的格式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力、或单据上规定的或附加一般及或特殊条件，一概不负责任；对于任何单据所代表的货物的描述、数量、重量、品质、状态、包装、交货、价值或存在，或货物的发货人、承运人、运输人、收货人或保险人或其他任何人的诚信或行为及或疏漏、清偿能力、履约能力或资信情况，也不负责。”

L／C的独立性原则与抽象原则互为条件，相辅相成，两者合成为独立抽象性原则。该原则要求：（1）银行的地位和责任是独立的、 第一性的，银行无权援引单证不符以外的任何抗辩拒付。这与普通立法意义上担保人的从属地位和第二性责任具有本质的不同。（2）L／C 独立于基础合同或其他合同，L／C当事人（包括开证申请人、开证行、受益人及其他中介银行如通知行、议付行、偿付行等）不得援引后者对前者进行修改或作补充解释，也不得援引后者的抗辩解除银行的付款责任和开证申请人的补偿责任，或者因此强制银行付款和开证申请人补偿。（3）各L／C当事人仅处理单据而非单据之关联事务，只要受益人交付相符单据，银行付款责任和开证申请人的补偿责任是确定的。反之，即使基础合同得到完全履行，受益人亦无权自银行获取货款，而此条件下兑付了不符单据的银行也无权获得偿付或补偿。

L／C独立抽象性原则确立了开证行兑付证下相符单据的绝对责任，它禁止以单据不符以外抗辩拒付。所以，任何基于基础合同违约或相关争议的抗辩，即使涉及基础合同中的根本违约、合同落空、事实或法律的履行不能等事实，都不能免除证下银行的付款责任申请人的偿付责任。这作为一项国际贸易惯例，已为世界各国所接受。

信用证欺诈及相关立法

任何事物都具有两面性，信用证作为国际贸易支付领域一项成熟的商业制度，从其产生至今，一直在该领域发挥着不可替代的作用。由于银行信用的优越性，它为国际贸易的顺利进行提供了安全保证，同时，银行还可借助L／C向买卖双方提供资金融通的便利（注：吴百福主编《进出口贸易实务教程》上海人民出版社第281—283页。）等。这些作用得以充分发挥的根源，乃是对L／C的独立抽象特性的尊重与执行。离开了这一点，作为中介组织的银行将不可避免的被纠缠人买卖双方的具体交易纠葛当中，整个信用证制度也将失去其存在的基础而消亡。但是不幸的是，恰恰是独立抽象性原则本身，产生了对其自身进行否定并进而侵蚀整个信用证制度后果——信用证欺诈。信用证欺诈的一般表现形式是受益人伪造与信用证条款相符的单据，甚至制作假单据从银行骗取款项。由于银行仅凭表面相符的单据付款，对单据的表面真实性在所不问，因此使得投机奸商屡屡得手。而且信用证欺诈兼具风险小、成本少、收益大的特性，致使近些年来L／C欺诈有日益盛行的趋势。

对信用证欺诈问题的解决，不可能从信用证制度内部找到答案，因为产生信用证欺诈的根源乃是独立抽象原则，而这一原则恰恰是信用证制度的核心所在。若因欺诈而否定独立抽象性原则，则等于否定整个信用制度。解决的方法，笔者认为，唯在于事前交易双方对风险的防范和事后国内法的补救。事前防范非本文讨论范围，在此不作论述。

对于信用证欺诈的国内法补救，少数国家依据相关专业立法，如美国；其他各国的实践一般为直接援引国内法关于民事欺诈的普通立法，但均采用由法院直接向处于其管辖范围之内的开证行或付款行发布止付令禁止其付款的方法。在这方面，我国到目前为止还没有专门立法。有关这方面的法律性文件只有最高人民法院1989年发布的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。

欺诈使一切变得无效，这是民商法最基本的法律原则之一，L／C欺诈也不例外。各国一致认为，基于维护社会公正及良好商业道德的需要，在发生L／C欺诈的条件下，可对独立抽象性原则软化处理或排除其适用。于是出现了L／C独立抽象性原则下欺诈例外的适用原则，简称欺诈例外原则。

是不是只要发现有欺诈行为，法院都可以发布止付令呢？观各国立法和通常做法，并非如此。

美国的《统一商法典》5—114（2）规定：除另有约定外， 如单据表面上符合L／C条款而事实上并不符合押汇或移转物权证书（7—507）投资证券（8—306）时的担保，或单据系出于伪造、诈欺、或交易上有欺诈时，（a ）如押汇银行或其他汇票（或付款请求书）之持有人系基于L／C而取得并成为正当持票人（3—20）时，开证人必须付款。（b）至于对客户而言，如开证行系属善意，可以不顾客户有关伪造、欺诈或其他未在单据表面显示之瑕疵之通知而予付款；但有管辖权法院得禁止其付款。

在我国，《纪要》在肯定独立抽象性原则绝对性基础上，确立了下列欺诈例外原则的框架性条件：（1 ）法院冻结令仅适用于经充分证明的L／C欺诈；（2）冻结令不应限制证下正当持票人的受款权利；（3）颁布冻结令不仅考虑欺诈受害人的利益，更要注重冻结令对银行信用不利影响。（4 ）颁布冻结令的时间应是不迟于开证行对外确定性的承担付款责任之时而不是尚未对外付款之时。

考察以上具体规定，至少存在一种法院不能发布止付令的情形。

即，对于善意持票人，法院不能禁止开证行或付款行对其付款。对于善意持票人的保护见之于各国票据法与民商法及UCP500的具体规定。其理论基础乃在于票据的无因性及文义性，即票据上的法律关系只是单纯的金钱支付关系，至于这种支付关系的原因或者说权利取得票据的原因均可不问。票据所创设的权利义务内容，完全以票据所载文义而定，而不能进行任意解释或者根据票据以外的任何其他文件确定。其目的在于保证票据流通及商事流转的顺畅进行。所谓善意持票人，又称正当持票人，其在取得票据时，除法律特殊规定外，如我国《票据法》第11条，必须支付对价，同时还需满足以下条件：（1 ）其取得的票据在表面上是完整和合格的；（2）其在成为持票人时，票据未过期， 如票据过期已被退票，但其对退票事毫不知情；（3）票据转让给他时， 其未发现转让者对票据的所有权有任何缺陷（对票据的所有权缺陷是指以欺诈、胁迫、暴力、恐吓或背信而取得的对票据的所有权）（注：赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第59—60页。）。根据票据法的一般规定，善意持票人的权利优于其前手且可不受票据当事人间债务纠葛的影响。同时，UCP500第9条对开证行、 保兑行有义务在议付信用证下“支付受益人所开立的汇票／或信用证项下提交的单据，并对……善意持票人无追索权。”

在另外一种情况下，对于在远期L／C中汇票承兑后，法院可否发布止付令，U. C. C. 对此无明确规定，而《纪要》则明令禁止。远期L／C是指付款的行在收到符合信用证规定的远期汇票和单据时， 先在汇票上履行承兑手续，俟汇票到期日再行付款的信用证。按UCP500第9 条“信用证不应要求凭申请人为付款人的汇票支付”的新规定，付款人将仅限于开证行或被指定的其他银行。承兑是远期汇票特有的制度，它对于确定汇票上的权利义务关系，保护票据当事人尤其是受款人的利益具有重大意义。汇票是一种他付证券，它是出票人为“委托”付款人支付票面金额与收款人而签发。由于出票人这种“委托”付款的出票行为在性质上是单方面法律行为，而非民法上的委托合同行为，它只能为收款人设定权利，却不能使付款人承担义务。也就是说，出票人的出票行为对付款人没有法律约束力，付款人对出票人的：委托”既可接受也可以不接受。即使是他与出票人之间存在资金关系和承担付款的约定也是如此。正是由于收款人取得汇票后，如果没有付款人的承兑（或不承兑）的行为，则收款人的权利始终处于一种期待的不确定状态，这势必对收款人的利益造成不利的影响，同时也会使汇票的信用功能降低，影响其正常的流通。因此，承兑对于收款人利益的保护和增强汇票的信用功能具有重要意义。对于付款人而言，承兑是其自愿承担到期日支付票面金额与收款人的行为。在承兑之前，付款人没有承兑义务，但一旦付款人做出承兑，他就负有到期日付款的确定义务，即使是付款人与出票人之间未有资金关系或付款约定或其承兑之前并不知悉出票人的委托，只要其承兑即负有付款的义务，承兑是付款人承担付款义务的唯一要件。在信用证业务实践中，开证行或付款行对受益人或善意持票人提示的远期汇票进行承兑意味着其承担了对该汇票到期付款的确定性义务，而且这种付款义务是第一性的。

然而这是否意味着，即使存在欺诈开证行也不能拒付、法院也不能发布止付令呢？从票据法的角度讲，并非如此。在票据流通过程中，存在票据抗辩制度。根据这一制度，票据债务人可以根据票据法的规定，提出相应的事实或理由，否定票据权利人提出的请求，拒绝履行票据义务。这些相应的事实或理由称为抗辩事由。票据抗辩分为对物抗辩与对人抗辩。（注：赵威主编《国际票据法理论与实务》中国政法大学出版社1995年版第128—132页。）其中，票据债务人基于欺诈对票据原因关系直接当事人所享有的抗辩权即属于对人抗辩中原因关系抗辩的一种。原因关系抗辩，是指基于票据债务人与票据权利人之间所存在的一定原因关系所发生的抗辩。尽管票据是无因证券，但这只是就不存在的原因关系的票据当事人之间而言；在存在直接原因关系的票据当事人之间，仍得以原因关系而提出抗辩。我国《票据法》第13条第2款规定， “票据债务人可以对不履行约定义务的与自己直接债权关系的持票人进行抗辩。”同时，第10条第1款还规定，“票据的签发、取得和转让， 应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。”据此，当原因关系为不法或无效，即违背诚实信用原则时，票据债务人可对其直接票据债权人提出抗辩，而不论承兑与否。在信用证业务中，当提交单据的是签发汇票的受益人本人而不是已经买单押汇的议付行时，开证行完全可以根据原因关系存在欺诈而提出抗辩。即使在开证承兑汇票后，只要其能证明受益人有欺诈行为，就仍享有抗辩的权利。有管辖权的法院也当然有权根据有关当事人的请求和事实，在开证行尚未对外付款以前，对其发布止付令。因此，拙见以为，《纪要》有关法院不能对远期信用证下已承兑的汇票发布止付令的规定是缺乏法理依据的。

法院发布止付令应注意的问题

虽然从以上论述可知，法院在多数情况下是可以针对信用证欺诈发布止付令的。但笔者认为，法院在发布止付令时，应采取慎而又慎的态度，正如《纪要》中所指出的，颁布冻结不能仅考虑欺诈受害人的利益，更要注意冻结令对银行信用的不利影响。除非有存在欺诈的充分理由，法院不宜干涉信用证业务。

首先，要对欺诈作严格解释。根据我国民法学界通行的理论，认定欺诈必须具备以下条件：欺诈一方必须是出于故意。所谓“故意”即当事人明知欺瞒行为可能使另一方当事人由于陷于错误的认识，进而希望另一方当事人陷于错误认识而为的一定的行为。欺诈行为，包括积极的行为，如捏造虚假情况、歪曲真实情况等，也可以是消极行为，如隐瞒真实情况。由此可以判断，根据这一概念所界定的“欺诈”的范围必然是很宽泛的。而且，由于这一定义没有考虑信用证业务的特殊性，因而缺乏针对性。

目前对于这一问题，各国均无统一的认识。美国U. C. C.中将欺诈限定为“交易中的欺诈”至于“交易中的欺诈”是指受益人对开证行所为的欺诈，还是指受益人对开证申请人即买方所为的欺诈，U. C. C.却没有做明确规定，在Shaffer V. Brooklyn Park Garden Apartments中，美国法院认定受益人在向银行提交的证明文件中欺诈性地宣称申请人没有支付贷款的行为构成“交易中的欺诈”； 而在Bosser Bank &Trust Co. V. Union Planters National Bank一案中，法院认为， 受益人根据信用证要求出具的表明其有权获得款项的声明不因其目的与申请人之本意不一致而被认定为“交易中的欺诈”。上述判例反映出美国法院所坚持的“信用证独立于基础交易”的原则立场”。 而在UnitedBank V. Cambridge Sporting Goods Corporation一案中，当法庭发现受益人所装运的是“破旧、无垫衬的、撕裂的、发霉的拳击手套”而不是合同要求的“新拳击手套”时认定已构成“交易中的欺诈”并对银行发布了禁令。在NMC Enterprise V. Columbia Broadcasting System案中，法院根据合同相似的情况发布了禁令（注：THomas D. Crandall,M. J. Herbert, LaryLawrence: Uniform Commercial Code）。在这两个案例中，法院又将信用证与基础合同联系在一起考虑。对欺诈认定，美国法院认为还必须具备以下两个条件。一，欺诈行为必须为受益人所为而不是任何其他第三方；二，必须是受益人所为的积极欺诈行为并使整个交易的目的受到破坏。

以上判例反映出美国法院在处理信用证欺诈案件时所持的态度是既维护公平原则更兼顾正常的交易秩序和银行信用，同时，还对信用欺诈的当事人及危害程度作了限制。这些都值得我国在今后的立法及司法实践中加以借鉴。

除了上述因素以外，笔者以为还有必要将民事欺诈与刑事欺诈加以区分，以避免刑事诉讼机关轻率介入相关案件。（注：竺琳《民事诈欺制度研究》载于《民商法论丛》第9 卷）刑事欺诈是指可以构成诈骗罪之欺诈，其已构成犯罪，具有较强的社会危害性；民事欺诈则是一种民事违法行为，社会危害性相对较小。虽然民事欺诈与刑事欺诈在构成要件和特征上具有相同之处。如，行为人主观心理状态均出于故意，并都希望达到一定的和有利于自己的利益，客观方面两者都以虚构事实或隐瞒事实真相的欺骗方法欺骗他人。但两者存在明显不同之处。首先，形式上的欺诈需被欺诈人之财产利益受到或可能受到相当的损害。尽管各国法律对损害程度的规定不同，但都以造成损害为必要条件。而民事欺诈并不以被欺诈人或第三人受到财产损失为必要条件，但在损失情况下，被欺诈人除可要求无效或可撤销外，还可同时主张损害赔偿。其次，由于民事欺诈不以被欺诈人受到损失为必要条件，因此民法上不存在欺诈未遂问题。而刑事欺诈必须以取得的公私财务达到数额较大的程度才能构成，因此在因犯罪人本人意志之外的原因而未获得数额较大的财务时，仍构成诈骗罪未遂。第三，民事欺诈中欺诈人获得不法利益的同时，一般还承担着约定义务。且其不法利益的取得，多是通过履行一定的民事义务而获得。刑事诈骗犯罪分子是毫无履行义务的意思而无偿占有他人财务，即由诈骗行为直接取得不法利益而不履行任何义务，在最高人民法院和最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中以行为主体是否具有履约的能力、担保能力和是否履行了部分义务为划分刑事欺诈与民事欺诈的界限之一。从以上分析可以看出大部分的信用证欺诈属于民事欺诈的范畴；只有当法院没有及时或不能以发布止付令或冻结财产的方式阻止有欺诈行为的受益人获得货款时，受益人的欺诈行为才构成刑事欺诈。

同时，即使刑事欺诈案件成立，通过侦察措施限制证下贷款汇出国境具有理论上的可行性，但“由于国际经济犯罪涉及各国刑事管辖权和国际刑事司法协助等方面的问题，由我国追诉机关根据保护管辖或属人管辖等原则管辖我国域外的信用证诈骗犯罪几乎没有可行性”（注：《信用证下贷款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》 1997年第4期）。

基于对欺诈的严格定义，申请止付令一方应负严格而繁重的举证责任。它必须能够证明：（1）欺诈已经发生而不是臆想中的欺诈。（2）受益人参与了欺诈，对欺诈知情或对欺诈负有其他个人责任，否则受益人不应因第三人的过错而丧失其证下受款权。（3 ）其将因欺诈而遭受无法弥补的损失，否则，申请人就应利用其他救济手段获得补偿。如果申请人能证明下列情况之一者，可认定损害无法弥补。1 ）追偿损失的费用将超过贷款，2 ）受益人有财务状况表明其将无力补偿申请人的损失，3）损失因被告所在地司法不公等原因而无法追偿等。4）禁令申请者须提供充分担保（注：《信用证下货款止付与支付的研究》向明华载于《法商研究》1997年第4期）

止付令的法律性质

作为解决信用证欺诈问题的主要救济手段止付令与冻结令存在本质上的差异。止付令指法院以判决或裁定的形式禁止付款行为，或开证行向受益人或非正当持票人支付货款的命令。而冻结令是我国民诉法上财产保全的措施之一，指法院依职权或当事人申请对被申请人的涉案财产加以冻结的一种措施。在信用证欺诈案件中，银行并不是当事一方，被申请人应是有欺诈行为的受益人，而申请人申请冻结的款项为尚未付出的贷款。这一部分货款在申请人交付开证押金情况下，为申请人本人的财产；在无开证押金情况下则为银行根据信用证的融资功能和银行承担的第一性付款义务应支付的属于银行的资金。这两种情况均不符合冻结的条件。因为申请人申请冻结自己的财产是不符合实际情况的，而法院无权冻结与案件无关的第三方面的财产。因此，在此类案件中发布“冻结令”是不恰当的。

止付令根据其发布的不同时间具有不同的法律性质和法律依据。首先，在诉讼前与诉讼中法院发布的止付令，其在本质上是属于一种诉前保全或诉讼保全措施，是程序法上的救济措施。根据我国《民事诉讼法》第93条、94条的规定，在诉讼发生前或诉讼过程中，人民法院根据利害关系人或诉讼当事人的请求，可以对有关的财产采取保全措施。这两种保全措施的共同特点在于：利害关系人或当事人只要声称情况紧急，不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失，在提供担保情况下，就会得到此类救济；同时，这两类保全措施都具有暂时性的特点，即，在诉前保全情况下，利害关系人不在提出保全请求后15天内提起诉讼，或在两种情况下，法院的终局判决与保全措施不一致，相应的保全措施将会马上解除。

第二类是作为法院终局判决的止付令。这一类止付令是法院根据相关实体法，主要是民法与相关特别法，为解决信用证欺诈而采取的实体法上的救济措施。

由于获取程序法上的止付令是一件相当容易的事，因此这一类止付令极易被当事人滥用而影响国际贸易的正常进行和我国银行的信誉。法院在使用这类止付令时应对案件的基本事实做必要的审查，尽量减少或避免负面影响的产生。

综上所述，在信用证制度中可否援引欺诈而发布止付令，本质上带有商业制度与公平理念相制衡的色彩。法院在裁决此类案件时，应综合事实与法律，兼顾各方利益而慎为之。

⑸ 外汇管理局查到企业虚假融资会有什么处罚

第一条 对核查期内存在下列情况之一的企业，外汇局可实施现场核查：
（一） 任一专总量核查指标与属本地区指标阈值偏离程度50%以上；
（二） 任一总量核查指标连续四个核查期超过本地区指标阈值；
（三） 预收货款、预付货款、延期收款或延期付款各项贸易信贷余额比率大于25%；
（四） 一年期以上的预收货款、预付货款、延期收款或延期付款各项贸易信贷发生额比率大于10%；
（五） 来料加工工缴费率大于30%；
（六） 转口贸易收支差额占支出比率大于20%；
（七） 单笔退汇金额超过等值50万美元且退汇笔数大于12次；
（八） 外汇局认定的需要现场核查的其他情况。
外汇局可根据非现场核查情况，参考地区、行业、经济类型等特点对上述比例、金额或频次进行调整。